2020法考主观题解题攻略之民法案例分析（一）

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【案例指引】

本案例以最高人民法院指导案例89号为蓝本，并结合其他案例案情作了修改，围绕姓名权的行使、民事权利的救济、夫妻关系中的民事义务、民事法律关系的判断等问题展开，对于解决此类问题有较强的参考意义。

【案情】

吕某（男）与张某（女）于2017年1月登记结婚。2017年11月25日，张某生下一女。因吕某与张某皆酷爱诗词歌赋和中国传统文化，夫妇二人决定给女儿起名为“南雁林依”，并以“南雁林依”为名办理了新生儿出生证明和计划生育服务手册及新生儿落户备查登记。2017年12月，吕某前往住所地派出所(以下称A派出所）为女儿申请办理户口登记，被民警告知拟被登记人员的姓氏应当随父姓或者母姓，即姓“吕”或者“张”，否则不符合办理出生登记条件。但吕某坚持以“南雁林依”为姓名为女儿申请户口登记，A派出所遂依照《婚烟法》第22条之规定，于当日作出拒绝办理户口登记的决定。

女儿出生后，张某在家全职照顾小孩，吕某继续工作。自2017年11月起，吕某经常以工作忙为由不回家居住，张某对吕某的在外交往产生怀疑。经数次争吵，最后协商约定：自约定之日起，如果吕某晚上12时至凌晨7时回家居住，每一小时支付“空床费”100元给张某。其后，吕某仍然经常夜不归宿，并经含与张某发生争吵。自双方达成上述约定之时起，吕某先后共计向张某出具了“空床费4000元的欠条。

2018年2月15日，吕某与张某再次发生激烈争吵。在争吵过程中，吕某将张某打伤。张某被送到当地医院(以下称B医院）治疗，诊断为：轻型颅脑损伤，头皮血肿，左中指皮肤裂伤，鼻骨骨折；需进行鼻骨修复手术。2月18日，在B医院进行手术的过程中因主刀医师的医疗过失，手术部分失败，张某鼻部留下较明显疤痕。2018年3月，张某向法院提起离婚诉讼，请求法院将夫妻共同财产全部判决归其所有，并要求吕某支付医疗费、误工费3630元，离婚损害赔偿5万元，“空床费”4000元。

【问题】

1.吕某与张某给女儿起名为“南雁林依”，是否符合姓名权的法律规定?为什么?

2.吕某向A派出所为女儿申请办理户口登记，其所形成的法律关系是否属于民事法律关系?为什么?

3.对于A派出所拒绝办理户口登记的决定，如果吕某与张某认为不合法，可以采取何种法律救济手段?为什么?

【答题要点】

1.不符合姓名权的法律规定。行使姓名权要求不违反法律和公序良俗。吕某与张某给女儿起名“南雁林依”仅因为二人皆酷爱诗词歌赋和中国传统文化。吕某和张某为其女儿的法定抚养人，女儿的姓氏既非父姓、母姓，也非其他直系长辈血亲的姓氏，其名字不符合姓名权的行使要求。

2.不属于民事法律关系。吕某前往A派出所为女儿申请办理户口登记，被告知不符合办理出生登记条件。但吕某坚持以“南雁林依”为姓名为女儿申请户口登记，A派出所依法于当日作出拒绝办理户口登记的决定。A派出所为行政机关，吕某为行政相对人，在这一法律关系中，二者不是平等主体，二者之间形成的关系属于行政法律关系。

3.申请行政复议或提起行政诉讼。对于A派出所拒绝办理户口登记的决定，如果吕某与张某认为不合法，可采取的法律救济手段为行政复议或者行政诉讼。派出所作出的拒绝办理户口登记的决定，不属于复议前置、复议终局或者选择但终局的情形，因此，吕某与张某可自由选择行政复议或者行政诉讼，若选择行政复议，原则上只能申请一次复议；若对复议结果不满意，可在复议后再提起行政诉讼。

【案例指引】

本例以最案高人民法院指导案例64号为蓝本，围绕意思表示的生效、民事法律行为的成立和生效、民事法律行为的类型、格式条款中免责条款的效力、共同侵权行为等问题展开，对于解决此类问题有较强的参考意义。

【案情】

2017年11月，中国移动通信集团某省有限公司A市分公司（以下称A分公司)推出“充话费、送话费+抽奖”活动，该活动的具体内容以宣传栏形式在营业厅展示。11月24日，刘某在A分公司营业厅看到该宣传栏，遂在业务办理窗口以口头形式提出办理“神州行标准卡”并参与“充话费、送话费+抽奖”活动的申请。业务员了解刘某的申请后，遂拿出一份业务受理单让刘某填写。刘某填写好业务受理单并交给业务员，业务员审核无误后加盖公章一式两份，并将其中一份交给刘某留存。该业务受理单所附《中国移动通信客户入网服务协议》（以下称《服务协议》）记载了“神州行标准卡”的服务内容以及A分公司和客户刘某的各项权利义务。刘某当场预付话费50元，业务员按照活动标准履行了充50元送50元的义务，并让刘某抽奖，刘某抽得三等奖获得电饭锅一个。

《服务协议》中，第四项特殊情况的承担中规定，在下列情况下，乙方有权暂停或限制甲方的移动通信服务，由此给甲方造成的损失，乙方不承担责任：（1)甲方银行账户被查封、冻结或余额不足等非乙方原因造成的结算时扣划不成功的；（2）甲方预付费使用完毕而未及时补交款项（包括预付费账户余额不足以扣划下一笔预付费用)的。第五项列举A分公司有权解除协议、收回号码、终止提供服务的情形，其中包括“话费超过有效期1年”。

2018年7月5日，刘某在中国移动官方网站网上营业厅通过银联该手机号码已被停机，刘某到A分公司的营业厅查询，得知A分公司于2018年10月23日因话费有效期到期而暂停共移动通信服务，此时账户余额为11.70元。刘某认为A分公司单方终止服务构成合同违约，遂诉至法院，要求取消对刘某手机号码的话费有效期的限制，恢复该号码的移动通信服务。

在诉讼中，A分公司主张在客户办理业务时已由业务员告知客户话费有效期，且通过单联发票、宣传册和短信的方式向客户告知了有效期，但均未能提供有效的证据予以证明。另查明，《服务协议》第四项和第五项内容所采字体与其他条款字体相同，字体均较小且不易辨明。

2018年5月20日，B保险公司业务员李某向刘某兜售一款家庭财产综合险，刘某于当日填写好投保单交给李某。投保单上记载的保险期限是“2018年6月3日~2019年5月31日”，保险事故包括“意外失火”，保险金5万元。6月1日，B公司对刘某的投保单审核完毕并加盖“同意承保”印章，李某当日将该情形电话告知刘某，并向刘某解释正式保险单还在走程序，需晚几日才能交给刘某，刘某表示同意。李某还要求刘某1周内将保险费500元支付给李某，刘某表示同意，但一直拖延未支付。2018年6月5日，刘某在使用抽奖获得的电饭锅煮饭时，因电饭锅存在设计瑕疵引起失火，造成刘某家中财物毁损，共损失5000元。

【问题】

1.A分公司推出“充话费、送话费+抽奖”活动的意思表示何时生效?为什么?

2.刘某以口头形式申请办理相关业务的意思表示何时生效?为什么?

3.刘某与A分公司订立的电信服务合同何时成立?何时生效?为什么?

【解题思路】

1.材料中，A分公司推出“充话费、送话费+抽奖”活动，并将该活动的具体内容以宣传栏形式在营业厅展示。将活动内容以宣传栏形式作出系以公告方式作出的意思表示。公告方式，是指通过在报纸刊登、广告栏张贴、广播电视传播以及互联网发布等公共媒介形式发布意思表示。以公告方式作出的意思表示的生效，应适用《民法总则》第139条的规定，“以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效”。

2.根据是否须向相对人作出，是否需要相对人受领，意思表示可以分为无相对人的意思表示与有相对人的意思表示。材料中，刘某申请办理相关业务的意思表示须向A分公司作出，属于有相对人的意思表示。有相对人的意思表示，根据相对人是否可同步受领意思表示，又可进一步分为对话的意思表示与非对话的意思表示。刘某在业务办理窗口以口头形式提出办理“神州行标准卡”并参与“充话费、送话费+抽奖”活动的申请，意思表示作出后相对人可以同步受领，系对话的意思表示。以对话方式作出的意思表示的生效，应适用《民法总则》第137条第1款的规定，“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效”。

3.刘某写人分公司再空电信限务合同的行为属于民事法律行为，成造用（《民法总则)角136条第1款的规定；“保事各律行为自成立时生效，但是法律另者规定或者当事人另有的定的除外”。刘某填写业务要理单，并由A公司加盖公章，系签订了书面合同。故对于刘某与A分公司订立的电信服务合国的成立，应适用《合同法》第32条的规定，“当事人采用胎同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。对于刘某与A分公司间立的电信服务合同的生效，应适用《合同法》第44条的规定，“依法成立的合同，自成立时4效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。

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