《天津法学》2020年第2期要目

《天津法学》创刊于1985年，曾用名《天津市政法管理干部学院学报》，于2010年更名为《天津法学》。《天津法学》是天津市唯一国内外公开发行的综合性法学学术刊物，主要栏目有：法学研究、立法建议、学术热点、法律实施论坛、刑事法学、金融法制、国际法研究、外国法制、司法理论与实践、案例辑要、警学研究等。

【刑事法学】

栏目主持人：刘晓梅教授

1.《联合国反腐败公约》中的“影响力交易”与中国刑法的对接 李卫红；许振宇（5）

2.帮助信息网络犯罪活动罪的界定

刘霜；陈佳玉（12）

3.新冠疫情下妨害传染病防治罪司法适用问题探析

朱德安（19）

【法学研究】

4.“三权分置”视域下宅基地产权主体制度的法律构造罗瑞芳；王丹丹（28）

5.涉黑犯罪“软暴力”法律适用问题研究

于阳；陈培云（35）

6.存托凭证的准据法

——以我国《涉外民事关系法律适用法》第39条为视角 程即正（44）

【法律实施论坛】

栏目主持人：肖 强 教授

7.税收核定程序中司法证明责任的反思与因应

黎江虹；黄真真（50）

8.“低价倾销”之不正当价格竞争的法律解读

董成惠（56）

9.《税收征收管理法》第51条的再构建——基于韩国国税还给金制度及其实施的比较研究

张月霞（65）

【外国法制】

10.美国法庭科学证据理论的历史嬗变与司法适用

刘萍；袁雨萌（74）

【学术热点】

11.“套路贷”虚假诉讼案件的审查与识别

——以民事检察监督为视角

陈晖；谢红军（82）

12.医疗合同写入民法典的意义、路径及框架设计

唐超（88）

【司法理论与实践】

13受贿行贿并重惩治模式探析

刘坤（98）

【警学研究】

14.《治安管理处罚法》立法问题刍议

杨鹏（105）

【刑事法学】1.《联合国反腐败公约》中的“影响力交易”与中国刑法的对接作者：李卫红；许振宇（中国社会科学院大学 政法学院）内容提要：中国作为《联合国反腐败公约》的缔约国，依照《维也纳条约法公约》的规定，应履行其中的“影响力交易”条款。“影响力交易”在我国《刑法》中有相关规定，但在受托人的一般与特殊、影响力的直接与间接、“给予”行为的阶段性、不正当好处与财产性利益、被利用的公职人员的处罚等方面与《联合国反腐败公约》中的相关规定均存在差异。犯罪主体不可扩大到任何人；贿赂物的内容应当为满足人的物质或精神需求的“不正当好处”，利用职务上的便利应当扩大到“间接利用”；不能将“给予”行为提前到“许诺给予”和“提议给予”，这在理论上可以被推理论证成立，但在司法实践中，司法机关难以对此认定。关键词：联合国反腐败公约；影响力交易；斡旋受贿；实际给予2.帮助信息网络犯罪活动罪的界定作者：刘霜；陈佳玉（河南大学 法学院）

国家社科基金一般项目“我国刑事立法的新近扩张及其合理限度研究”的阶段性成果，项目编号：16BFX056。内容提要：网络空间的发展带来网络犯罪的增加，《刑法修正案（九）》设立帮助信息网络犯罪活动罪，在分析该罪的立法沿革和设立原因基础上，理解有关帮助网络犯罪行为性质争论的内容，明确帮助行为正犯化、帮助犯量刑规则和中立帮助行为理论的特点，以确立帮助行为正犯化理论的主导地位。界定该罪性质，有利于落实罪责刑相适应原则、贯彻宽严相济刑事政策，明确帮助网络犯罪活动罪的刑罚目的，同时把握帮助网络犯罪活动罪司法适用，实现网络犯罪帮助行为的有效规制，维护网络秩序。关键词：帮助行为；正犯化；量刑规则；司法适用3.新冠疫情下妨害传染病防治罪司法适用问题探析作者：朱德安（天津商业大学 法律事务室）天津市哲学社会科学规划资助项目“刑事案件结构问题研究”的阶段性成果，项目编号：TJFX16-001。

内容提要：妨害传染病防治罪一直以来未受到足够关注。作为处理当下涉疫情刑事案件专门性文件的《意见》的出台明确了本罪在具体适用上的一些问题。在妨害传染病防治罪适用过程中，其与以危险方法危害公共安全类犯罪存在法条竞合或法条逻辑上的交叉关系，模糊了罪名的界限。同时，“传染病”的范围限定与罪状描述的不完整性使得作为法定犯的本罪与前置法衔接不畅。应该在厘清具体罪名构成要件和罪过类型的基础上，依法适用妨害传染病防治罪，同时对以危险方法危害公共安全罪的认定从严把握；并通过对“甲类传染病”作实质解释、发挥行政前置手段作用等解决当下本罪在适用过程中的一些法律“困惑”。关键词：法条竞合；妨害传染病防治罪；以危险方法危害公共安全罪；传染病防治法【法学研究】4.“三权分置”视域下宅基地产权主体制度的法律构造作者：罗瑞芳；王丹丹（北京市社会科学院 法学所；南开大学 法学院）内容提要：宅基地“三权分置”中的“三权”分别是：宅基地所有权、宅基地资格权和宅基地使用权。对于宅基地所有权主体的理解应当区分所有制意义层面的主体和民事法律规范层面的主体。所有制意义层面的主体是农民集体，民事法律规范层面的主体是农村集体经济组织，农民集体成员是宅基地资格权主体，同时也是初始取得宅基地使用权的主体。从宅基地农民集体所有权到宅基地使用权的底层逻辑本质上就是以集体成员分割使用的形式得以行使和实现农民集体所有权，两权链接的基点就在于集体成员身份。宅基地三权分置框架下，宅基地继受取得的主体不限于农民集体成员，伴随着宅基地流转，宅基地资格权从使用权中分离出来，恢复为集体成员的一种身份性权利。关键词：宅基地“三权分置”；农村集体经济组织；农民集体成员；农户5.涉黑犯罪“软暴力”法律适用问题研究作者：于阳；陈培云（天津大学 法学院）国家社科基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”的阶段性成果，项目编号：16ZDA061；天津市法学理论法治实践研究重点课题“涉黑犯罪‘软暴力’司法适用问题研究——以天津市典型案件为分析视角”的阶段性成果，项目编号：TJ2019023。

内容提要：当前，对黑恶势力的严厉打击使得黑社会性质组织开始寻求更为温和的行为方式以逃避刑事制裁，主要表现为由传统的“硬暴力”转变为更加隐蔽的“软暴力”，实施“软暴力”行为不易被发现和查处，因而难以在司法实践中予以认定。此外，在对“扫黑除恶”相关政策性文件进行准确理解与适用的基础上，应保障涉黑犯罪案件实体与程序的双重正义，主要包括：在案件审理过程中，司法机关应准确把握“软暴力”行为的表现形式，从“软暴力”的特征和实施程度两方面予以认定；对于“软暴力”犯罪可能出现的重复评价问题，已评价过的犯罪行为不得再次评价；在涉黑犯罪案件审理中还应坚守程序正义，对证据的收集和审查应依照合法程序进行。关键词：扫黑除恶；黑社会性质组织犯罪；软暴力；重复评价；程序正义6.存托凭证的准据法——以我国《涉外民事关系法律适用法》第39条为视角作者：程即正（南开大学 法学院）内容提要：存托凭证作为跨境衍生证券，其准据法的确定是一个相当复杂的问题。总的来说，存托凭证准据法的确定应适用《法律适用法》第39条，而最恰当的做法是适用存托凭证权利实现地的法律，但存托凭证的权利实现地具有复杂性，准据法的确定应区分不同的情形。存托凭证的物权纠纷应适用物之所在地法，其证券权利纠纷需区分衍生证券权利与基础证券权利，衍生证券权利纠纷应适用我国法律，基础证券权利纠纷需区分股票和债券的不同情形，股票权利中的股东身份权应适用公司属人法，公司法上的股票财产权应适用公司属人法，证券法上的股票财产权应适用股票上市地法，债券权利应适用债券上市地法。关键词：存托凭证；有价证券；权利实现地；最密切联系原则【法律实施论坛】7.税收核定程序中司法证明责任的反思与因应作者：黎江虹；黄真真（中南财经政法大学 法学院）内容提要：现行的税务诉讼程式实质上是证明主导下证据判决的形成过程，遗憾的是，现行税务实践对税收核定程序举证责任分配的误判，屡屡引发举证规则的适用隐忧；证明程度的不当减轻和“真实确信”标准的适用摇摆，更造成税收核定程序证明程度调整的失当。有必要阐明税收核定过程中司法证明责任的指称范畴和规范视角，重塑税收核定司法证明责任的规则体系，在税务审判中嵌入课税公平原则与比例原则，推动客观举证责任倒置的理性回归，并以层次性理论为基础，构建稅收核定程序司法证明标准的审查模型，以实现稅收核定的预期目标。关键词：税收核定；司法证明；举证责任；证明程度8.“低价倾销”之不正当价格竞争的法律解读作者：董成惠（广东海洋大学 法政学院）广东海洋大学2019年科研启动资助项目“价格法律机制研究”的阶段性成果，项目编号：R20015。

内容提要：低价倾销是经营者的一种低价商业行为或竞争策略，其低于成本价的定价机制因不可能盈利不具有经济上的合理性，但低于成本价使经营者获得竞争优势，特别是其光环效应能提升经营者的整体竞争力，争取到其公平竞争条件下不可能获得的竞争利益，或者争取了其他经营者预期的合理利润，而且低价倾销常伴着价格虚假宣传、价格欺诈和价格歧视等不正当价格行为，其正当性值得商榷。我国学界和实践中把低价倾销与掠夺性定价相混淆，或是把低价倾销等同于自主定价不主张进行规制，导致实践中低价倾销违法行为难以追究其法律责任。应明确界定低价倾销的“不正当性”和掠夺性定价的“垄断性”，确立低价倾销的认定新标准，应完善《反不正当竞争法》，建立规制低价倾销的法律机制。关键词：低价倾销；光环效应；成本价；掠夺性定价9.《税收征收管理法》第51条的再构建——基于韩国国税还给金制度及其实施的比较研究作者：张月霞（华东政法大学 经济法学院）内容提要：退税作为解决税收征纳中普遍存在的超纳、误纳问题而设立的制度，中国和韩国税法上均作了规定。通过将韩国国税还给金制度的内容和实施情况与我国退税制度作比较，对我国《税收征收管理法》的修订提出根据税收法定原则要求，明确退税的成立要件，先抵后退的具体内容，退税请求权的主体，加算利息的起算点，退税请求权的诉讼时效期间和起算点等内容；区分多缴的具体原因，助力法律关系的梳理；增加退税请求权转让的规定，这是纳税人权益保护的应有之义；承认退税抵扣的溯及效力，减少纳税人滞纳金负担，真正保护纳税人权益。关键词：国税还给金；退税；比较；税收法定原则【外国法制】10.美国法庭科学证据理论的历史嬗变与司法适用作者：刘萍；袁雨萌（南开大学 法学院）内容提要：自1923年弗莱伊案以来，法庭科学在美国已经发展成为具备完整科学体系的法庭科学学科，法庭科学证据显然与科学的发展与应用密切相关：科学技术的发展促进了法庭科学的勃兴，也推动了科学证据采信制度的研究，弗莱伊案、多伯特案等判例揭示了近百年以来美国联邦法院对于科学证据采信标准的变迁。2009年美国国家科学研究委员会发布的《美国法庭科学的加强之路》和2016年美国总统科技咨询委员会发布的《刑事法庭科学：确保特征比较方法的科学有效性》是近年来评价法庭证据的两份最重要的报告。关键词：法庭科学证据；证据可采性；弗莱伊标准；多伯特标准【学术热点】11.“套路贷”虚假诉讼案件的审查与识别——以民事检察监督为视角作者：陈晖；谢红军（天津市人民检察院第三分院 第六检察部）内容提要：“套路贷”是扫黑除恶专项斗争重点打击的犯罪类型，虚假诉讼多发于该类案件中，研究“套路贷”所涉罪名对民事检察监督案件的审查思路具有重要意义，在办理“套路贷”虚假诉讼监督案件中应注意与民间借贷纠纷的区分。“套路贷”犯罪的实质是通过民间借贷的合法外衣，非法占有他人财物，因此，在对民事检察监督案件审查中要牢牢把握住“以非法占有为目的”这一侵财犯罪本质特征，用足调查核实权，综合多种调查措施，全面、客观收集证据，综合审查、判断，以识别“套路贷”犯罪。另外，还应重视与公安机关的协作，借助公安机关侦查权优势，助推“套路贷”虚假诉讼案件的深入审查，精准监督。关键词：套路贷；虚假诉讼；民事检察监督12.医疗合同写入民法典的意义、路径及框架设计作者：唐超（汕头大学 法学院）教育部人文社会科学研究规划基金项目“医疗合同写入民法典的路径及规则设计研究”的阶段性成果，项目编号：19YJA820039。

内容提要：医疗合同领域诸多事宜不能通过参照或者类推适用委托合同规则得到解决，利用医政法调整医患关系过于迂回，于侵权责任法中阑入合同法规则更是有违体例，“法典化”理有固然。从比较法角度看，医疗合同法或者患者权利法的内容高度趋同，相关规范在中国医政法及侵权责任法上亦大抵可找到对应存在，“法典化”并不面临任何真正的政策或技术难题。荷兰范式面面俱到，德国范式只写核心义务，更宜取法荷兰范式。说明义务的类型化以及患者失去表意能力时医疗决策权力的配置需要重点书写，其他内容利用现有立法资源，结合医疗合同的特点，在民法典中稍加整理即可。关键词：医疗合同；法典化；医疗服务人；患者；医疗决策；说明义务【司法理论与实践】13.受贿行贿并重惩治模式探析作者：刘坤（天津市人民检察院 第四检察部）内容提要：长期以来，我国的刑事司法实践暴露出“重受贿轻行贿”的痼疾，某种程度上，这一现象源于“行贿轻刑化”的实体法设定，其结果，不仅诱发了量刑失衡之倾向，更严重制约惩治腐败的预期力度，而结合时下的宏观背景及政策导向，有必要重新审视贿赂犯罪的查处方式，进一步建构受贿行贿并重的惩治模式。具体而言，藉由贿赂犯罪查处现状的实证分析，结合社会认知，实践处理以及法律规定等多个维度，立足于行贿轻刑化，行受贿量刑失衡的内在要素及域外的某些先进经验，更为清晰的变革图式即可逐步呈现。关键词：并重惩治；惩戒措施；多层次二元制；对称模式【警学研究】14.《治安管理处罚法》立法问题刍议作者：杨鹏（天津公安警官职业学院 治安系）内容提要：我国《治安管理处罚法》存在处罚法定原则缺失，违反治安管理行为界定不明确，证据制度不够完善的问题。基于社会主义法律体系完善的原则和要求，对比刑法学罪刑法定原则，刑事诉讼法证据法学基本原理以及治安学学科体系建设等研究成果，结合公安工作实践存在的问题，需要在治安案件查处过程中确定处罚法定原则，对处罚法定原则的内涵和外延加以剖析、明确，并以此原则为逻辑起点，明确违反治安管理行为的构成要件，完善治安处罚证据制度，对治安处罚证据种类，收集证据主体合法性，证据排除规则进行分析，以期实现依法行政、合理执法的目的。关键词：处罚法定；构成要件；证据