2020法考主观题解题攻略之民法案例分析（二）

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担保制度（一)

——一某养鱼专业户与乙借款纠纷案

【案例指引】

本案例围绕担保物权法律关系中的抵押权、质权、留置权和担保物权的竟合等展开，对于解决担保物权纠纷具有参考意义。

【案情】

甲系养鱼专业户，为改建鱼塘和引进良种急需资金。2016年10月21日，甲与乙订立书面《借款合同》，合同约定：甲向乙借款50万元，年利息10万元，借款期限为1年。10月23日，乙通过银行转账方式向甲支付50万元；10月24日，该笔50万元到达甲的账户。

在订立《借款合同》的同时，甲以自己的一套价值20万元的A音响设备和价值30万元的C家用轿车设立抵押，甲与乙订立了《抵押合同》，但均未办理抵押登记。2016年11月10日，甲又向丙借款10万元，又以A音响设备质押，甲与丙双方订立《质押合同》，并将A音响设备交付丙占有。

2016年12月10日，甲将C家用轿车出卖给了陈某，双方签署了《买卖合同》并办理了车辆过户手续，但双方约定由甲借用该轿车，7日后甲再将C家用轿车交付给陈某。2016年12月16日，甲向丁借款15万元，并以C家用轿车设定质押，并将C家用轿车交付给了丁，丁已将15万元支付给甲，并对陈某与甲之间的家用轿车买卖事宜毫不知情。

甲获得上述借款后，改造了鱼塘，且与某县良种站签订了良种鱼引进合同。合同约定甲以销售鱼的款项优先偿还某县良种站的货款。后某县良种站将良种鱼送交甲，要求支付运费，甲拒绝。2017年2月10日，因所在水域发生洪水，导致甲的鱼塘被冲垮，因甲反应及时，部分鱼得以捕捞并出卖获得价款10万元。随后，因甲不能及时偿还借款和支付货款而与某县良种站发生纠纷。

某县良种站诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：丁在占有C家用轿车期间，汽车因丁自身原因受损，送戊修理。丁拖欠戊1万元修理费未支付，轿车被成扣下，但因丁急于用车，戊又将扣下的车辆返还给了丁。丙在占有A音响设备期间，不慎将该音响设备损坏，送已修理。丙无力交付修理费3万元，但愿意向己提供价值3.5万元的机动车作为担保，换回A音响设备，但被已以其不需要机动车为由拒绝。

【问题】

1.甲与乙之间的《借款合同》何时生效?为什么?

2.陈某是否已取得C家用轿车的所有权?为什么?

3.丁的质权是否设立?为什么?

【答题要点】

1.甲与乙之间的借款合同于2016年10月24日生效。《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《民间借贷解释》第9条第2项规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：…（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时。”据此，甲、乙之间的借款合同于50万元资金到达甲的账户时，即于2016年10月24日生效。

2.陈某未取得C家用轿车的所有权。根据《物权法》第188条的规定，以动产抵事的：抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。甲乙之间订立抵合同，虽未登记但不影响抵押权的效力，故乙取得抵押权。根据《物权法》第191条第2款的规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清修债务消灭抵押权的除外”。因此，甲转让C家用轿车属于无权处分行为。根据《物权法）第106条第1款的规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：……(三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人……”材料中，甲与陈某约定的是占有改定的交付方式，而学理上一般认为，占有改定取得的动产交付方式不适用于善意取得制度，因此，陈某无法依靠善意取得获得C家用轿车的所有权。

3.丁的质权设立。甲、丁之间具备设立质权的合意并且交付质物时丁为善意，因为质押合同为单务、无偿合同，不要求具备“以合理价格转让”，因此，依据《担保法解释》第84条以及《物权法》第106条有关质权善意取得的规定，丁的质权设立。

合同的订立与效力

——A房地产建设集团有限公司与某县国土资源局国有土地使用权出让合同纠纷案

【案例指引】

本案例以《最高人民法院公报》2005年第5期案例为蓝本（有适当修改），围绕要约与要约邀请的区分、合同的成立条件、定金性质的判断、缔约过失责任的赔偿范围等问题展开，对于解决此类问题有较强的参考意义。

【案情】

2002年11月7日，某县国土资源局(以下简称国土局)在当地报纸上刊登了《国土局国有土地使用权挂牌出让公告》（以下简称《挂牌出让公告》)，主要内容为：国土局定于2002年11月21日8时到同年12月4日15时，在县地产交易窗口挂牌出让下列一宗国有土地使用权，开发编号为2002-005号海域开发宗地；该地块挂牌起拍价为4300万元，成交地价在成交后付40%，余额在合同中约定付清；参加竟买者在报名时须交纳保证金2000万元等。

2002年11月20日，国土局收到A房地产建设集团有限公司(以下简称A公司）的挂牌出让竞买申请书。同日，A公司依约入2000万元，国土局出具了收据一份，确认收到该笔款项。次日，A公司向国土局提供了挂牌出让竞买报价单，报价为5000万元。

2002年11月20日，该省国土资源厅接到举报称国土局在当日上述挂牌出让中有不规范、“暗箱”操作行为后，查明该宗土地正在上审批而未获批准，要求国土局在依法批准前停止挂牌。11月22日，国土局向A公司发出了《停止挂牌出让的通知》，表示停止对上述土地使用权挂牌出让。同日，国土局将2000万元退还给人公司。A公收到通知和款项后，于同年12月6日发给国土局《关于对202-06号海域开发宗地停止挂牌出让通知的复函》，认为《合同法》第15条1款并没有排除挂牌公告作为要约的情形，挂牌出让合同关系已经求，国士局挂牌出让行为应为有效，成公司作为唯一具备资格的竞买人，且其报价5000万元高于起拍价4300万元，在没有继续竞价的情况示，该报价是针对国土局要约的有效承诺，对双方都具有法律约求力，要求国土局恢复挂牌，将该幅土地依法出让。A公司以为，根据国家法律规定，“商业、旅游、娱乐带菌品住轻等各类经营性用地，必须以超标音集求挂牌方式出让”。而国土局作为唯二代表国家出证国有主地的部门，在未经有权部门批准发布挂牌公告后又取消挂牌，接照常理，是不可能的事情，国土局对此恶意毁约行为应承担全部的法律责任，之后双方协商未果。

2003年1月9日，A公司向法院提起据松，请求判学国土局：（1）继续履行合同强开发编号为2002-005号开发宗地出让给员公司；（2）双倍返还A公司所交的定金性质的保证全计4000万元（已返还2000万元）；（3）赔偿A公司为处理挂牌出让意系事项所支出的相关差旅费、劳务费、鉴定费等；（4）赔偿A公司在该项土地上开发着地产的预期利润（以当地平均利润为标准)1.5亿元；（5）本案诉讼费用由被告国土A公司提供如下证据：（1）某县国土局《挂牌出让公告》；（2）国土局出具的收到2000万元汇款的收据；（3）挂牌出让竞买报价单；（4）《关于对2002-005号海域开发宗地停止挂牌出让通知的复函》。

国土局提供以下证据：（1）省国土资源厅发出的要求国土局在依法批准前停止挂牌出让的通知。（2）《关于对2002-005号海域开发宗地停止挂牌出让的通知》，该通知载明：“根据省国土资源厅意见，开发编号为2002-005号海域开发宗地，未经省厅批准前，不得进行挂牌出让。故本局停止对2002-005号海域开发宗地的挂牌出让，若重新挂牌，另行公告。”（3）将2000万元退还的汇款证明。C法院组成合议庭于2003年12月19日公开审理了本案，A公司法定代表人甲、委托代理人乙，国土局法定代表人丙、委托代理人丁到庭参加诉讼，现本案审理终结。

【问题】

假设你是本案法官，请拟定一份一审判决书。

【答题思路】

判决书

原告：A公司。

法定代表人：甲。

委托代理人：乙。

被告：某县国土资源局。

法定代表人：丙。

委托代理人：丁。

原告A公司与被告某县国土局土地使用权出让合同纠纷一案，A公司于2003年1月9日向本院提起诉讼，本院依法组成合议庭，于2003年12月19日公开开庭审理了本案。原告A公司的法定代表人甲、委托代理人乙，被告国土局的法定代表人丙、委托代理人丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告A公司诉称，2002年11月7日，国土局刊登《挂牌出让公告》，载明经县人民政府批准，国土局挂牌出让开发编号为2002-005号海域开发宗地。根据公告的要约，A公司于2002年11月20日交纳了押金2000万元。2002年11月21日，A公司依法参加挂牌竞投活动，并挂出了5000万元报价的竞买单。2002年11月22日，国土局以该开发宗地未经省国土资源厅批准为由，通知A公司对该开发宗地停止挂牌出让。A公司认为挂牌出让合同关系已经形成，国土局国有土地使用权挂牌出让行为应为有效。《合同法》第15条第1款并没有排除挂牌公告作为要约的情形，A公司作为唯一具备资格的竞买人，且其报价5000万元高于起拍价4300万元，在没有继续竞价的情况下，该报价是针对国土需要约的有效承诺。A公司认为国土局作为唯一代表国家出让国有土地的部门，在未经有权部门批准发布挂牌公告后又取消排牌，按照常理，是不可能的事情，国土局对此恶意毁约行为应承担全部法律责任。故向本院提出诉讼请求：（小）国土局继续履行合同格，将编号为2002-05号开发宗地出让给A公司：（2）国土局双倍返还A公司所交的定金性质的保证金共计4000万元（已返还2000万元）：（3）国土局路偿A公司为处理挂牌出让竞买事项所支出的相关差旅费、劳务费，、盛定赞等：（4）国士局赔偿A公司在该项土地上开我房地产的预期利润（以当地平均利润为标准）1.5亿元；（3）本案诉讼费用由国土局承担。

被告国土局辩称：（1)202年11月7日的《挂牌出让公告》就法律性质而言，是响不特定的多数人所发出的要约邀请，并不是要约，因此，国土局在发出该公告后，根据省国土资源厅的指令撤销该具有要约邀请性质的出让公告，不是毁约行为，更谈不上继续履行合同的问题：（2）无论是国土局所发布的《挂牌出让公告》，还是国土局出具的收款收据，均明确记载A公司于2002年11月20日向国土局支付的2000万元只是保证金，并不是定金；A公司将保证金说成是定金，缺乏法律依据；（3）国土局停止对该开发宗地的排牌出让，不是出于恶意，而是为了执行省国土资源厅的指令和遵守程序的规定。鉴于此次挂牌竞买有人举报，加之未经批准就将土地挂牌出让违反了《土地管理法》的有关规定，故在省国土资源厅的干预下，国土局向A公司发出了停止挂牌的通知。可见，在此次停止挂牌出让的问题上，国土局不存在任何恶意。故请求驳回A公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2002年11月7日，县国土局发布挂降出让公告，主要内容包括：挂牌出让2002-005号海域开发宗地；参加竞买者需交纳2000万元保证金等。同年11月20日，A公司提交挂牌出让竞买申请书，并依约汇入2000万元。次日，A公司向国土局提供挂牌出让竞买报价单，报价为5000万元。2002年1月20日，省国土资源厅接到举报称国士局在当目挂牌出让中有不规范、“暗箱”操作等行后，查明该宗土地正在上报审批面未获批准，要求国土局停止挂牌。2002年11月2，国土局发出（关于对2002-005号海域开发宗地停止挂牌出让的通知》，停止挂牌出让.同日，周土局将200万元退还给A公司。A公司收到通知和款项后，于同年12月5日发给国土局（关于对2002-005号海域开发察地停止挂牌出让通知的复函》，要求国土局复挂牌将该土地依法出让。

证明上述事实的证据由原告公公司以及被告国土局向本院提供的下列证据证实；

（1）《某县国土局挂牌出让公告》（2）国土局出具的收到200万元汇款的收据；（3）挂牌出让竞买报价单（4）《关于对2002-05号海城开发宗地停止挂牌出让通知的复函）；（5）省国土资源厅发出的要求国土局在未经批准前停止挂牌出让通知的复函》；（6）《关于对2002---5号海域开发宗地停止挂牌出让的通知；（7）将200万元退还的汇款证明。

经当庭质证，原告A公司与被告国土局对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议，本院予以确认。

根据当事人的诉辩主张，本案主要有以下几个争议焦点，本院现逐一分析认证。

（一）关于双方当事人之间国有土地使用权出让合同是否成立的问题

A公司与国土局之间国有土地使用权出让合同关系是否已成立的问题，是A公司请求继续履行合同的前提，也是国土局承担合同责任的基础。对这一问题的判定应综合挂牌出让公告的法律性质、本案是否存在承诺等内容进行确定。首先，关于挂牌出让公告的法律性质是要约邀请还是要约的问题，其区分标准应首先依据法律的规定。根据《合同法》第15条第1款的规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。本案的挂牌公告与拍卖公告、招标公告相同，是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，其实质是希望竞买人提出价格条款，其性质应认定为要约邀请，而非要约。根据《合同法》第14条的规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。A公司于2002年11月21日所作的报价，内容具体明确，有订立合同的意思表示，应为本案的要约。A公司诉称挂牌出让公告即为要约的主张缺乏法律依据，不能成立。《合同法》对要约邀请的撤回未作条件限制，在发出要约邀请后，要约邀请人一般不承担法律责任。要约邀请不形成合同关系，撤回要约邀请亦不产生合同上的责任。因此，本院认为，A公司要求国土局继续挂牌并与之签订国有土地使用权出让合同的主张于法无据，不予支持。

其次，关于本案是否存在承诺的问题。2002年11月21日，A公司所作的“挂牌出让竞买报价单”的行为系要约。根据中华人民共和国国土资源部2002年5月9日颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》①第19条的规定，“挂牌期限届满，按照下列规定确定是否成交：（一)在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；（二）在挂牌期限内有两个或两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外；（三）在挂牌期限内无应价者或竞买人的报价均低于底价或均不符合其他条件的，挂牌不成交。在挂牌期限截止时仍有两个或两个以上的竞买人要求报价的，出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价，出价最高者为竞得人”。而本案中，在2002年11月22日，即A公司虽已报价但未开始竞价的次日，省国土资源厅以“未经依法批准，擅自挂牌出让国有土地使用权”为由，或今国土局停止挂牌，从而使正在进行带的器药行为因事实原因的出现而发生中断，此国时挂牌出让程序中的充价期硬尚表精满，国行土地使用权出让合同的主要条款即讼争地使用权的价格未能确定，国土局既没者循定A公司为中标人，也没有与其签订确认书，即的未对A公司的报价作出承诺，双方关素伤停留手缔结合同过程中的要约阶段。在案合同因的未承诺而没有成立，双方当事人之简没着形成合同关系，更不存在合同效力的问题。因此，A公司主张存在有效承诺，要求判令国土局继续履行合同，将讼争地块出让给A公司的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

（二）关于2000万元是保证金还是定金的问题

根据（担保法》第90条的规定，“定金应当战书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定支付定金的期限。定金合同从实际支付定金之日起生效”。而从本案的证据来看，双方当事人之间没有签订过任何形式的定金合同或定金条款。从挂牌出让的有关文件来看，只约定了2000万元的保证金。而《担保法解释》第118条规定：“当事人交付留量金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”从该规定来看，A公司主张定金权利，缺乏法律依据。因此，在双方未约定A公司所交2000万元为定金性质的情况下，A公司要求双倍返还定金的诉讼请求，本院不予支持。

（三）关于国土局是否应承担责任的问题

《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”《合同法解释（二）》第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他适背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益损失，即“由此产生的费用和给相对人造成的实际损失”，具体包括：订约费用（为订约合理支出的交通费、住宿费，鉴定费、咨询费等）；准备履行所支出的费用（为运送标的物或受领标的物合理支出的运精频、租金等）；上述费用的利息损失，不包括履行利益的损失。本案中，由于国土局在挂牌出让中未经批准，擅自挂牌交易，导致被省国土资源厅要求停止挂牌，使正在进行的缔约行为发生中断，从而造成A公司期待缔结国有土地使用权出让合同的目的不能实现。固土局对此存在过错，违背诚实信用原则，应承担相应的缩约过失责任，对于1.5亿元的预期利润，属于履行利益损失，不予赔偿。因此，A公司要求国土局赔偿为处理挂牌出让爱英事项所支出的相关差旅费、劳务费、鉴定费等诉讼请求，本院予以支持；A公司要求菌士励赔偿人公司在该项土地上开发房地产的预期利润1.5亿元的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持

综上所述，根据《合同法》第14条、第15条、第42条，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第19条，《担保法》第90条，《担保法解释》第118条，《合同法解释（二）》第8条，《民事诉讼法》第64条之规定，本院判决如下：

1.被告国土局支付原告A公司为处理挂牌出让竞买事项所支出的相关差旅费、劳务费、鉴定费等×元。

2.驳回原告A公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元由原告A公司负担x1元，被告国土局负担×2元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。

审判长××X

审判员×××

审判员x×x

二O0三年x月×日

书记员xx

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