防控疫情，法治同行|辽宁大学专项法治宣传活动（二）

销售假冒伪劣口罩系列案例分析

01

案情引入

案例一 销售伪劣产品罪

浙江省仙居县方某某在新冠肺炎疫情期间，明知购进的口罩系无产品合格证、无产品说明书、无标识的“三无产品”，仍通过线上及线下对外虚假宣传销售，非法获利数万。

判决：以销售伪劣产品罪判处方某某有期徒刑二年八个月，并处罚金35万元，依法追缴违法所得53700元，依法予以没收扣押口罩。

《中华人民共和国刑法》第140条 生产、销售伪劣产品罪生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

案例二 销售不符合标准的医用器材罪

2020年1月29日，被告人纪某某通过网络联系到某旅游用品厂，以0.5元一只的价格购买了9600只在保质期内的“飘安”牌一次性使用医用口罩，并于当日晚销售完毕。

此后，纪某某看到销售口罩利润可观，明知该厂另有6万只同款口罩为过期产品，仍以0.1元一只的价格购买并现场结清货款，并掩盖口罩已过期的事实。1月30日至31日，纪某某通过微信朋友圈发布销售信息，以一只0.5元至2元不等的价格将上述口罩出售，得款55100元。

处理：以被告人纪某某销售不符合标准的医用器材罪提起公诉，目前案件正在法院审理中。

“两高两部”《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》：“在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”

《中华人民共和国刑法》第145条 生产、销售不符合标准的医用器材罪生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

案例三 销售假冒注册商标的商品罪

因新冠肺炎疫情防控需要，程某、朱某从丁某处购进标有“3M”注册商标的口罩，欲向药店加价销售。这批口罩最初由张某从一家家庭小作坊购进并出售给丁某。经查，该口罩为侵犯了“3M”注册商标专用权的商品，且该口罩过滤效率不符合质量标准。1月22日，被告人程某发布口罩供货消息，并在1月22日晚22时至23日凌晨以高价销售。

判决：以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人程某等四人有期徒刑三年二个月，罚金人民币16万元。

《中华人民共和国刑法》第214条 销售假冒注册商标的商品罪 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

02

比较分析

浙江省仙居县方某某卖“三无”口罩，被认定为销售伪劣产品；纪某某倒卖过期的一次性医用口罩，被认定为销售不符合标准的医用器材；程某某出售仿冒“3M”口罩，被认定为销售假冒注册商标的商品。都是生产销售假冒伪劣口罩，定罪为何不同？

案例一

口罩的种类是区分上述几个相关罪名的重要因素之一。在生产生活中，口罩的种类很多，从功能上区分，主要有民用口罩、医用口罩、劳保口罩。其中，医用口罩能有效过滤有害飞沫、病毒，防止疾病传染，在这次疫情防控中，市场需求量最大，也是不法分子制假售假的重点。

行为人违法制售伪劣民用口罩、劳保口罩，触犯的是《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪；而行为人违法制售医用口罩，则可能触犯《刑法》第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪。

因此，案例一中，行为人违法销售伪劣民用口罩，且犯罪金额超过五万元，因此应依照《刑法》第140条的规定定罪处罚。

此外，在本案中，笔者认为对于“三无口罩”的认定要坚持实质判断，审慎辨别口罩的功能性质。在刑法意义上，“三无产品”并非当然的不合格产品。

“三无产品”指无生产日期、无质量合格证（或生产许可证）以及无生产者名称的产品，或无生产厂名，无生产厂址，无生产卫生许可证编码的产品。现在，多地市场监管部门查获的“三无产品”口罩案件都直接移送给公安机关，认为属于当然的不合格产品。笔者对此种形式判断持怀疑态度，认为不应将行政责任与刑事责任进行混同。

根据“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第 4款的规定，刑法第 140 条规定的不合格产品，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第 26 条第 2 款规定的质量要求的产品。而第 26条第 2款对于质量要求进行了三项规定，分别是“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准”；“具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外”以及“符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”。上述列举的情形无法将三无产品直接涵盖在内。“三无产品”只能对应《产品质量法》第 27 条关于标识要求的规定。而根据《产品质量法》的规定，对于产品标识不符合该法第 27 条规定的情况只能进行行政处罚。因此，直接将三无产品认定为不合格产品与《刑法》、《产品质量法》及相关司法解释对不合格产品的要求不符。

在案例一中，对于涉案口罩是否“合格”，司法机关都进行了实质审查，但在未来的司法实践中，我们仍要注意这些问题，即，坚持实质判断，严格依照国家标准和行业标准对口罩的性能及功能进行测试。盲目地将“三无”口罩归入伪劣产品，有违罪刑法定精神。

案例二

案例二主要涉及的是法规竞合的问题。《刑法》第三章第一节从140到150条规定的是生产销售伪劣商品罪，第140条规定的是生产、销售伪劣产品罪，第141到148条规定了生产、销售假药、劣药、不符合卫生标准的食品等多种特定种类的伪劣产品的犯罪。第140条与141-148条的区别在于：1、前者的犯罪对象是伪劣产品，刑法未作特别的限定；后者的犯罪对象是刑法规定的特别种类的伪劣产品，例如假口罩等。2、前者要求行为人“销售金额5万元以上”，后者则是强调达到“足以严重危害人体健康”或“对人体健康造成严重危害”的程度。

在学理上，《刑法》第140条被视为补充法条的一种，补充法条的特点在于，为了避免基本法条对法益保护的疏漏，有必要补充规定某些行为成立犯罪。补充法条所规定的构成要件要素，少于或低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定。换言之，补充法条所规定的构成要件相当于兜底构成要件，从实质上说，补充法条所规定的犯罪的不法程度必然轻于基本法条的犯罪。“因此，如果已经实施了真正的或者更严重的侵害并应当受到处罚，则不再适用补充性的法条。”这是国外刑法理论所称的基本法条优于补充法条的原则。

如上所述，在案例二中，如果行为人销售不符合标准的医用口罩，销售金额达5万元以上，但不满足“足以严重危害人体健康”或“对人体健康造成严重危害”的犯罪构成要件，我们就应当依照《刑法》第149条的明文规定“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。但如果行为人既达到了5万元的销售金额，也符合“足以严重危害人体健康”或“对人体健康造成严重危害”的构成要件，此时我国刑法并未采用基本法条优于补充法条的定论，而是在第149条中规定：“依照处罚较重的规定定罪处罚。”

案例二中的涉案口罩经调查系医用器材，且行为人在销售过程中主观故意明确，足以危害人体健康，根据“两高两部”《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》：“在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”因此最终检察院以被告人纪某某销售不符合标准的医用器材罪提起公诉，目前案件正在法院审理中。

案例三

被告人程某系某医药公司销售人员。2020年1月下旬，因新冠肺炎疫情防护需要，市面口罩紧缺。被告人程某遂与被告人朱某商议寻找口罩货源对外销售以牟利。1月22日，经朱某联系，程某以11.468万元的价格从被告人丁某处购进仿冒的“3M”牌9001、9001V型防护口罩共计5.16万只，并通过微信高价销售给他人，其中包括20余家药店。

该案最初由雨花台区市场监管局介入调查，而后向雨花台区公安分局移交案件线索。公安机关于当日立案侦查，两天内相继抓获上述四名涉案人员，经“3M”商标权利人明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司和江苏省纺织产品质检院抽样鉴定，上述标有“3M”注册商标的口罩为侵犯“3M”注册商标专用权的商品，且过滤效率不符合质量标准。

在案例三中，被告人程某等四人的行为同时构成了销售假冒注册商标的商品罪和，属于一行为触犯数罪名，应当想象竞合择一重罪处罚。

对于销售伪劣产品罪，程某等四被告的行为皆符合该罪的构成要件，且销售金额达到了法定的入罪数额，该罪已在案例一中进行分析，此处不过多赘述。

对于销售假冒注册商标的商品罪，从主观方面进行考量，其责任形式为故意，其核心是要求行为人“明知是假冒注册商标的商品”，该明知在一些情形下可以被推定。在本案中，行为人销售的“3M”口罩的质量和进价明显低于同型号3M口罩的质量和进价，同时也有充分的在案证据证明被告人程某等四人明知销售的是假冒“3M”品牌的商品，对产品质量也有明显的放任态度。

客观方面判断的关键是涉案金额，即被告人程某等四人的实施的销售假冒3M注册商标的口罩的行为是否数额较大或数额巨大。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，销售金额在5万元以上的，属于数额较大；销售金额在25万元以上的，属于数额巨大。本案虽由南京市雨花台区法院通过线上审理完结，但我们无从得知其销售的具体数额，然而从法院的判决的宣告刑来看，行为人的销售金额应当已经达到了数额巨大的标准。

最后进行酌定量刑情节的分析，涉案假冒伪劣口罩在一天之内从进货到转卖到最后高价售出，被告人程某等四人属于明显的乘疫情防护需要牟取暴利，应酌情予以从重处罚。最终法院在二罪中择一重罪，作出了上述判决。

来源：辽大LNU法学