昨日外商投资法来了！华政专家带你解读亮点！

昨日，外商投资法全文发布！

这是中国第一部外商投资领域统一的基础性法律。该法律在十三届全国人大二次会议15日表决通过，国家主席习近平签署第26号主席令予以公布。外商投资法自2020年1月1日起施行。

点这里查看法律全文：中华人民共和国外商投资法

《外商投资法》出台后，原来的“外资三法”还在吗？《外商投资法》为何被称为我国外资立法的再起宏图之举？其中借鉴、对标了哪些国际通行的投资规则？相信你心中一定疑惑多多。今天，小编专门邀请到华政国际法学院副教授、国际投资法研究中心副主任许凯带来深入浅出而干货满满的讲解！

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以更高的法治水平推动更大的开放步伐

——《外商投资法》的前世与今生

对于一个现代国家而言，如何利用好外国资本为我所用，对于本国经济的发展至关重要。改革开放40年来，我国利用外资规模不断扩大，质量不断提升，取得了举世瞩目的成就。截至2018年底，我国累计设立外商投资企业约96万家，累计实际使用外资超过2.1万亿美元。据联合国贸发会议统计，1992年以来，我国实际使用外资连续27年位居发展中国家首位。上述成就的取得得益于党中央自1978年以来持续坚持的扩大对外开放、促进外商投资决策部署，客观上也为我国经济实现经济高质量发展的目标助益良多。

但时移世易，新时代背景下出现的国际投资新形势需要我们适时而动、因时而变：一是全球经济增长乏力，跨国直接投资持续萎缩，各国之间为争夺跨国投资的竞争愈演愈烈；二是影响我发展的外部环境日趋严峻，贸易和投资保护主义渐成蔓延之势，国际经贸格局深刻调整，国际经贸规则博弈加剧；三是我国吸引外资的“人口红利”逐渐褪去，与新兴经济国家相较优势不明显，外资存在退出和转移的倾向。

面对上述三项严峻的新形势，唯有以法治思维、法治方式对我国既有的外资立法体系进行重构，才能有力回应国外质疑、增强外国投资者信心、保持外资利用高质量水平。正因如此，2019年3月15日十三届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国外商投资法》方才引发国内外投资者的热议，其意义可谓深远。那么，《外商投资法》为何被称为我国外资立法的再起宏图之举？其中借鉴、对标了哪些国际通行的投资规则？该法实施后还需要做哪些工作？今天就和大家聊一聊《外商投资法》的前世与今生。

一、我国外资立法的“成长史”

A：小编，我之前考“法考”复习的时候，知道我国的外资立法中有着著名的“外资三法”。那么此次《外商投资法》出台后，原来的“外资三法”还在吗？

小编：没错，你说的“外资三法”实际上是《外商投资法》之前我国外资立法的缩影。事实上，中国的对外开放立法是从外商投资立法起步和发展起来的。1978年12月，小平爷爷就明确提出制定外国人投资法。1979年7月改革开放新时期第一批出台的7部法律，就包括《中外合资经营企业法》。1986年和1988年，全国人民代表大会又先后制定了《外资企业法》和《中外合作经营企业法》。这三部法律合称为“外资三法”，它们为外商投资企业在我国发展创造了良好的法治环境，对推动改革开放伟大历史进程发挥了重要作用。

“外资三法”主要规范外商投资企业的组织形式、组织机构和生产经营活动准则，随着新世纪以来社会主义市场经济体制和中国特色社会主义法律体系的建立和不断完善，“外资三法”的相关规范已逐步为《公司法》《合伙企业法》《民法总则》《物权法》《合同法》等市场主体和市场交易方面的法律所涵盖；同时，新形势下全面加强对外商投资的促进和保护、进一步规范外商投资管理的要求，也大大超出了“外资三法”的调整范围。适应新时代改革开放的需要，推动外商投资法律制度与时俱进、完善发展，迫切需要在总结我国吸引外商投资实践经验的基础上，制定一部新的外商投资基础性法律取代“外资三法”，并配合制定相应的具体法规、规章。

此次《外商投资法》的出台正符合上述目的，也标志着“外资三法”圆满完成了使命。《外商投资法》第四十二条第一款规定：“本法自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。”

二、准入前国民待遇加负面清单管理制度

B：小编，我简单看了一下《外商投资法》，发现该法第四条第一款提到“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度”。这句话里提到的制度好像在哪里似曾相识，它究竟是怎样的一种外资管理制度呢？

小编：你说的这一制度最早就是在我们上海自贸试验区试行的呀！要想说明白“准入前国民待遇加负面清单管理制度”，必须首先给你普及一下“国民待遇”这个概念。国民待遇是指一国给予外国投资者及其投资不低于其给予本国投资者及其投资的待遇。简单说，就是“欢迎优待、不许虐待”。当然，国民待遇并不是绝对的，一个国家不可能完全平等地对待本国和外国投资者，负面清单就属于国民待遇的例外措施。

再来说说国家对于外资的投资准入制度。外国投资者要想到我国来投资，必须先明确我国允许何种方式的投资，以及投资后给予何种待遇，前者一般称为“准入前国民待遇”，后者称为“准入后国民待遇”。2013年之前，我国在国际投资协定谈判中未承诺给予“准入前国民待遇”，而仅是规定了“准入后国民待遇”。2013年7月第五轮中美战略与经济对话期间，中美双方同意以准入前国民待遇加负面清单为基础，开展中美双边投资协定的实质性谈判，标志着中国参与国际投资规则制定立场的重大转变。

国际投资规则一个重要的发展趋势就是投资自由化，具体的实现方式就是将国民待遇义务的适用范围从投资准入后的阶段（投资的管理、经营、运营、出售和其他处置）扩大到投资准入的阶段（投资的设立、取得、扩大）；而且，在承诺方式上要求以“负面清单”的形式列明对外国投资者及其投资的特别管理措施。这就是我们常说的“准入前国民待遇加负面清单”的意思。

三、全面提升外资信心的制度构建

C：小编，以我对于《外商投资法》立法目的的理解，似乎它更应当成为外国人了解中国投资开放政策的蓝本。那么，这部法律到底通过什么样的规则编排，让外国人更愿意来中国投资呢？

小编：你讲得很好，此次《外商投资法》的出台实际是向世界表明我国对外开放的法治决心，而如何促进、保护外国投资者和外商投资企业的合法利益，无疑构成了该法的核心内容，也分别组成了该法第二章、第三章的关键词。

具体来说，《外商投资法》第二章“投资促进”主要包括以下内容：一是提高外商投资政策的透明度。该法第十条规定：“制定与外商投资有关的法律、法规、规章，应当采取适当方式征求外商投资企业的意见和建议。与外商投资有关的规范性文件、裁判文书等，应当依法及时公布。”

二是保障外商投资企业平等参与市场竞争。该法第九条（平等适用国家政策）、第十五条（平等参与标准制定）、第十六条（公平参与政府采购）等都体现了外商投资企业平等参与、内外资规则一致的精神。

三是加强外商投资服务。该法第十一条规定：“国家建立健全外商投资服务体系，为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。”

四是依法依规鼓励和引导外商投资。该法第十四条规定：“国家根据国民经济和社会发展需要，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资。外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定享受优惠待遇。”

另一方面，《外商投资法》第三章“投资保护”主要包括以下内容：一是加强对外商投资企业的产权保护，主要明确了对外资的征收补偿原则、汇兑自由原则和知识产权保护原则。

二是强化对制定涉及外商投资规范性文件的约束。该法第二十四条规定：“各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。”

三是建立外商投资企业投诉工作机制。该法第二十六条规定：“国家建立外商投资企业投诉工作机制，协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题；外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请解决。”

四、更新换代外资管理新模式

D：小编，我们老师常说“外资是一把双刃剑”。《外商投资法》在肯定外资作用，促进、保护外国投资的同时，对于引入外资可能造成的副作用有没有规定相应的措施呀？

小编：一件事物本身应有正反两面，利用外资更是如此。不过，此次《外商投资法》对于外资管理模式同样也进行了重塑，简单来说，未来对于外资的管理同样也要遵循国民待遇原则，同时应当注重以制度管理代替政策管理的方式，突出国家安全和社会公共利益的底线思维。

除了前面讲到的“准入前国民待遇加负面清单管理制度”外，《外商投资法》第四章“投资管理”主要反映了三项内容：一是明确按照内外资一致的原则对外商投资实施监督管理。《外商投资法》规定：外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行；外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续；外商投资企业的组织形式、组织机构，适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定；外商投资企业开展生产经营活动，应当依照有关法律、行政法规和国家有关规定办理税收、会计、外汇等事宜，并接受有关主管部门依法实施的监督检查；外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照反垄断法的规定接受经营者集中审查。

二是建立健全外商投资信息报告制度。《外商投资法》规定：外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息；外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定，通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送；外国投资者、外商投资企业违反本法规定，未按照外商投资信息报告制度的要求报送投资信息的，由商务主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款，并按照国家有关规定纳入信用信息系统。

三是对外商投资安全审查制度作了原则规定。该法第三十五条规定：“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。”

五、《外商投资法》出台后的法制远景

E：小编，最后有一个问题我搞不明白。通读了一遍这部重要的法律，发现它总共只有六章四十二条，而且大多数条文都很简单，如此simple的体例怎么可以解决纷繁复杂的国际投资争议呢？

小编：你的这个困惑是很多同学都存在的，实际上讲的是《外商投资法》的立法定位问题。从这部法律的立法时机和立法目的来看，其应当构成我国社会主义法律体系中的基本法。而正是因为这部法律基本法的定位，因此其必须处于一种宣示性的地位，条文和内容自然不会过多、过详细。

当然，外商投资法确立了外商投资法律制度的基本框架和规则，大多数的规则需要通过此后相关配套法律的“立、改、废”进行完善。从《外商投资法》的具体内容看，有不同情况：有的规定可以直接执行，如不得利用行政手段强制转让技术等；有的规定属于指引性、衔接性规定，可以按照内外资一致的原则，依据相关法律法规规定执行；有的制度已经制定了配套的、具体的规定，如外商投资准入负面清单等；也有一些新设立的制度，如外商投资企业投诉工作机制、外商投资信息报告制度等，需要制定相关配套规定予以细化。

另外也必须注意到，虽然《外商投资法》全面取代了此前的“外资三法”，但四十年来各类外资企业的组织形式、管理模式等均建立在“外资三法”的基础之上，绝非一朝一夕可以完成变更。在相关配套法律尚未完全补足“外资三法”废止后留下的真空地带时，《外商投资法》作出了过渡时期的安排。

该法第四十二条第二款规定：“本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。”

特邀作者 | 许凯 华东政法大学国际法学院副教授、国际投资法研究中心副主任

风景图 | 骆树楠 刘灼华 @故事生

责任编辑 | 叶子芩

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