张维迎：法律与社会规范

法律在多大程度上有效，取决于社会规范在多大程度上支持它。如果法律偏离了社会规范，执行成本就会提高很多，甚至根本得不到执行。“法不责众”在多数情况下是由于法律与人们普遍认可的社会规范相冲突造成的。法律的有效性，即法律能不能得到执行，依赖于社会规范。法律作为由国家制定和执行的社会行为规则，对维持社会秩序和推动社会进步具有重要的作用。但法学界、经济学界及其他社会科学界过去十多年的研究表明，法律的作用被人们大大高估了；社会规范，而非法律规则，才是社会秩序的主要支撑力量。特别是，如果法律与人们普遍认可的社会规范不一致的话，法律能起的作用是非常有限的。认识到这一点对正在迈向一个法治国家的中国来说尤为重要。法律的有效性依赖于社会规范我从两个具体的法律（法规）谈起：第一个是关于禁止随地吐痰的法规。1985年4月12日，北京市颁布了《北京市人民政府关于禁止随地吐痰的规定》，禁止在所有的公共场所随地吐痰，违者“批评教育，令其就地擦净痰迹，并处以罚款五角”。该法所界定的公共场所极其广泛，远远超过“禁止吸烟”的法规所规定的范围，限制极其严格，具体规定是：“凡本市市区和郊区城镇各机关、团体、部队、学校、企事业单位以及商场、饭店、体育场（馆）、影剧院、车站、机场、公园、游览区、街巷、广场等一切公共场所，一律禁止随地吐痰。”该法规的执行机关是市容监督员和卫生监督员。该规定还对单位施加了连带性责任，如果单位禁止随地吐痰不力，要对单位负责人罚款。第二个是关于禁止燃放烟花爆竹的法律规定。1993年12月12日，北京市人大制定了《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》，其中规定中心城区一律不得燃放烟花爆竹，而远离市区的农村地区，经过区人民政府报市人民政府批准，可以暂不列为禁止燃放烟花爆竹地区。该法规定了处罚，“在禁止燃放烟花爆竹地区，违反本规定有下列行为之一的，由公安机关给予处罚：（一）单位燃放烟花爆竹的，处500元以上2000元以下罚款；（二）个人燃放烟花爆竹的，处100元以上500元以下罚款；（三）携带烟花爆竹的，没收全部烟花爆竹，可以并处100元以上500元以下罚款”，情节严重的还要承担民事甚至刑事责任。该法律同时要求“市人民政府应当采取措施，逐步在本市行政区域内全面禁止燃放烟花爆竹”。比较一下北京市的这两个案例，可以发现，第一，从立法权威的角度看，禁止随地吐痰的法律是市政府制定的，禁止燃放鞭炮的法律是市人大制定的，理论上说，后者的权威性应当高于前者；第二，从执行机制上来说，前者是由市容检查等综合执法部门负责的，而后者则是由公安机关来实施的，专业化程度和强制力都更高；第三，对违反禁止燃放鞭炮的行为惩罚力度远大于对违反禁止随地吐痰的惩罚。因此，理论上讲，禁止燃放鞭炮的执行效果应当比禁止随地吐痰的执行效果更好。但事实并非如此。从执行的结果来看，禁止随地吐痰的效果要远远好于禁止燃放鞭炮。尽管北京市禁止随地吐痰的规定连续修订了两次。相比之下，禁止燃放烟花爆竹，在1994年开始执行“禁放”之后，警方投入了大量的警力来执行这一法规，事故明显地减少了，执行情况较好。而以后警方的注意力越来越趋向于集中控制生产和运输领域。从各地的经验，以及北京市本身的发展来看，违反这个规定的人越来越多，有逐渐回头的趋势。1998年以来，受伤人数和噪音则又有明显上升的趋势。从中可以看出，禁止燃放烟花爆竹，当警方查得严格的时候，法律的实施就要好一点，而查得松的时候则实施就会差很多。相比之下，查禁随地吐痰的“戴红箍”的市容监察员等则在减少。显然，虽然执法力度的大小对法律的实施有重要作用，但作为法律权威的天然作用——民众的守法意识，两者存在着相当大的差异。不仅北京如此，就全国范围来说，禁止燃放烟花爆竹的规定也是越来越“法不责众”，受到很大挑战。结果是，许多原本禁放的城市，现在则开始“解禁”，或由“全面禁止”转向“分时分段禁止”。当然，也有一些城市，由于历年频繁发生重大事故，反而加大了禁止的力度。总体上来说，禁止燃放鞭炮的违法人数可以说是在上升的。执法人员甚至常常也是“袖手旁观”，这和美国的“禁酒令”有很大的类似。为什么法律法规的实施情况如此不同？颁布机关的不同、执法人员的专业性不同等似乎影响着法律执行的要素为什么没有起到应有的作用？最简单的一个原因是：法律的有效性，即法律能不能得到执行，依赖于社会规范。在“禁止随地吐痰”的法律公布之前，市民中早已有了“不要随地吐痰”的社会规范。即便是没有法律的规定，假定某人在人口稠密的地方吐一口痰，也会受到周围很多人的鄙视。这和惩罚的大小和方式的关系并不是很大，即便只是瞪你一眼，如果你是一个正常的理性的人，也会感觉到心理压力。因此，对“禁止随地吐痰”而言，法律和社会规范是一致的，两者在规则的执行上，是互补的。在这种情况下，法律的实施有助于社会规范的执行，自然执行的效果就会明显。相反，禁止燃放烟花爆竹的规定与中国人“逢年过节喜庆应该放鞭炮”的社会规范是不一致的。在大多数中国人心目中，燃放烟花爆竹是“辞旧迎新”，是“热热闹闹过新年”的重要表现。甚至在很多人的意识中，会有“如果不放鞭炮怎么能算是过年”这样的意识。特别是随着生活水平的提高，过年的吃与穿与平时已没有什么差别，燃放烟花爆竹似乎成了辞旧迎新的主要标志。在法律和社会习惯不一致的情况下，法律的实施效果也就不会太好。法津的执行效果很大程度上是由民众和执法者对待违法行为的态度决定的。我们看到别人“违反规则”随地吐痰，会鄙视他，无形中就对违法行为施加了一个惩罚；而我们看到别人“违反规则”放鞭炮、点焰火，不仅不鄙视他，而且还会觉得挺高兴，乐观其成，无形中减弱了执行的惩罚效果。法律的执行者也会态度不同，市容监督员不会对随地吐痰手下留情，因为他/她也是社区的一个成员，社区清洁他也会得到愉悦；而警察在执行燃放烟花爆竹时候，则常常可能是“睁一眼闭一眼”，因为他们自己也渴望有一个节日的气氛。从某种程度上，2000年之后对生产、运输烟花爆竹的源头进行严格控制，则避免了警察的这种“尴尬处境”，至少从执行时间上错开了执法人员的心理冲突。这两个例子说明，法律在多大程度上有效，取决于社会规范在多大程度上支持它。如果法律偏离了社会规范，执行成本就会提高很多，甚至根本得不到执行。“法不责众”在多数情况下是由于法律与人们普遍认可的社会规范相冲突造成的。在现代社会，法律越来越替代其他的治理方式，成为社会重要的治理方式。但法律不是没有边界的，法律能解决的问题，可能在整个社会中只能占一部分。社会行为的引导，并不是仅仅依赖于法律就可以的，而是需要社会规范、道德、习惯、信仰等。法律与社会规范的不同就功能而言，社会规范和法律都是制度的主要表现形式，即在本质上它们都属于规范，通过规则来协调人们之间的行为，实现一定的社会秩序和社会共识，并维护主流的价值观念。那么二者的主要区别在哪里？社会规范和法律的不同地方，最主要体现在执行机制上。法律是由作为第三方的政府、法院或者专门的执行机构来执行的，如交通法规、刑法等。社会规范是社会中普遍认可和遵守的行为准则，它的执行机制是多元化的，我们称之为“多方执行”。当社会规范内在化为个人道德行为时，它是由第一方执行的，如一个医生坐火车时自告奋勇抢救突发病人，即便没有人知道他是一位医生；当社会规范是通过当事人之间的声誉来维持时，可以说是由第二方执行的，如商业交易中的信守诺言，或日常交往中的礼尚往来；当社会规范是通过非当事人的认可、唾弃、驱逐、羞辱等等这样一些手段来执行时，可以称之为第三方执行，如童叟无欺，见义勇为等。当然，在现实中，这三种执行机制可能是同时发生作用的。法律和社会规范的不同，在于法律必须（理论上）得到不折不扣的执行，即所谓法律具有“规则的刚性”。否则，法律的权威就会遭到破坏。正如我们都知道的，即便是法官仅仅宣布你应当向被告道歉，而你没有道歉，在很多国家就构成了“藐视法庭罪”，轻罪变成了重罪，是因为你不服从法律的权威。但社会规范不具有强制力，不代表没有制裁，更不代表不具有约束力，甚至在某种程度上，社会规范的制裁更严厉。举例说，你偷了别人的500元钱，被警察发现，给你两个选择：第一个是警察痛打你一顿，但为你保密；第二个是警察放你回家，但是告知你所在的社区或单位你偷钱的事。你会选择哪一个？多数人会选择被打一顿，因为一个人的名声太重要了，名声的损失远大于短期的皮肉之苦。这也是为什么电影经常渲染罪犯服刑出来之后，会因为遭到社会排斥而重新走上犯罪之路的原因。皮肉之苦在很大程度上不能和名声受损相提并论。因此，社会规范的制裁并不一定是轻微的，法律的制裁并不一定比社会规范的制裁更为严厉。法律和社会规范的第二点不同，在于产生的方式不同。社会规范在很大程度上是一种“自发演生的秩序”，是自下而上形成并演进的，没有一个机关明确地来制定、颁布、实施这些规则。而法律则不同，是由专门的机构（立法机关）来进行制定和颁布，专门的机构来执行（执法和司法），甚至包括专门的机构来研究（法学院和法学家）。所有的法律体系的特点在于：下级规范不能和上级规范相抵触，否则会引起“司法审查”，下级法院的裁判可以由上级法院纠正，即再审制度；旧的法律规范会随着新的法律规范的更新而失去效力，等等。法律当然不是凭空产生的，很大一部分“渊源”于社会规范，许多法律规则是对社会规范的承认和认可。当代的合同法、商法等等，很多来自于对中世纪的、地中海沿岸的商人之间、私人之间的交易规则的认可，后来则逐步变成国家法律；而中国古代的法律很多则是来源于社会习惯和风俗，甚至儒家学说，即所谓的“援礼人法”。社会规范产生的自发性决定了不同的社会规范之间可能存在着不一致，不同的人可能求助于不同的社会规范为自己的自利行为找依据。比如说，在收入分配中，每个人都可能偏好对自己最有利的规范：能力高的人认为“多劳多得”是最公正的，能力低的人认为“平均主义”是最好的。在劳资双方的工资谈判中，当企业的利润增加时，工人可能以“公平份额”的规范要求提高工资，但当企业亏损时，他们一般不会认可这个规范；而资方可能正好相反。法律和社会规范因此在很大程度上存在着相互的替代性，也可能是互补的。从理论上来说，替代意味着：如果有很好的社会规范，也可以不要法律。如果法律和社会规范是互补的，每一方面都可以得到更好的执行，比如本文一开始讨论的随地吐痰的例子，就是一个互补的例子。两者互补，执行效果就会明显改善。法律和社会规范在产生方式上的不同与二者在执行机制上的不同是相关的。之所以说互补的社会规范和法律能够改进规则的执行，是因为两者还存在着执行上的不同。社会规范的执行，是依赖于共同体成员的多数执行，因为社会规范根本上立足于全体共同体/社区的共同价值观念，缺乏群体共识是没有意义的。规则、共识、共同的价值观念和需要维护的秩序构成了共同体的核心。正是价值观念和共同秩序的必要性，使得社会规范的执行，成为社会共同体的多数执行。多数人对少数人的监督执行，会极大提高违反规则行为的被发现的程度，将对少数人违法行为的监督成本分摊到多数人身上，在某些情况下是一种成本低廉的社会执行机制。而法律则不同，由于是专业机关来研究、制定、颁布、实施的，存在着少数人的价值观念施加到多数人身上的问题，而法律的暴力和权威之间存在着紧密的联系，维护权威必然要求法律的刚性。从执行上来说，法律是少数人施于多数人的，加上法律是第三方执行的，法律和社会规范的执行比起来，依赖于更多的要素，而有时成本就要更高一些。法律如果是多数人的共识基础上的，就和社会规范容易产生互补，法律和社会规范的执行就容易兼容，而如果法律仅仅是建立在少数人的共识之上的，就可能更容易和社会规范发生冲突。我们常常提到法律是保守的，就是因为这种对社会共识的依赖。依法治国，以刑罚治天下，要借助于社会规范的辅助，这正是儒家思想对社会规范、风俗等制度强调的根本。任何一个法律，如果和社会规范不兼容，不一致，最后在两者的斗争中败下来的，肯定是法律而不是社会规范。非独中国为然，美国的禁酒令的失败，也是一个典型的例子。作为协调预期的法律和社会规范尽管法律和社会规范的产生方式和执行机制不同，但作为社会的游戏规则，二者的功能基本上是相同的。在现有文献的基础上，我们把法律和社会规范的功能归结为三个方面：第一是协调预期，第二是提供激励，第三是传递信号。我先就第一个功能展开讨论。我们来看法律和社会规范是如何协调人们的预期，从而帮助人们选择最优的行为，实现博弈均衡。一个简单的博弈模型，可以称为交通博弈（类似的博弈通称为“协调博弈”）。无论是步行、骑车还是开车，相对而来的两个人都会面临选择：靠左行还是靠右行？如果两个人都靠左行或者都靠右行，则可以错开，两个人都能得到正的效应，假定为1；但如果一个靠左行另一个靠右行，就会撞在一起，则双方都得到负的效应，假定－1。显然，给定别人靠左行，每个人的最优选择都是靠左行，一个理性的人不会看到对面来人靠左行，你反而靠右行；同样给定别人靠右行，每个人的最优选择都是靠右行。因此，这个博弈有两个（纯战略）纳什均衡：一个均衡是都靠左行，另一个均衡是都靠右行。在博弈中，一般来说，每个人选择什么样的行为依赖于他预期别人会选择什么行动，比如说，如果A预期B会靠左行，A就会选择靠左行；反之，如果A预期B会靠右行，A就会选择靠右行。纳什均衡依赖于一致预期。所谓“一致预期”，是指每个人都能正确地猜测到别人的选择，每个人都能正确地猜测到每个人对别人行为的猜测，如此等等。比如说，在上述博弈中，一致预期意味着：A预期B会靠左行，B知道A预期B会靠左行，A知道B知道A预期B会靠左行，B知道A知道B知道A预期B会靠左行，如此等等。如果两人对“靠左行”的预期是一致的，两个人就都会选择靠左行。如果博弈只有一个纳什均衡的话，达成一致预期相对容易一些。但如果一个博弈有两个均衡，达成一个一致的预期就比较困难。此时，纳什均衡是否会实际上出现，依赖于参与人是否能就一个特定的纳什均衡的出现达成一致预期。如果不同的参与人预期不同的纳什均衡会出现，实际出现的将不会是任何一个纳什均衡，而是非纳什均衡。比如说，如果A预期B会靠左行，而B预期A预期B会靠右行，实际的结果就会是“A靠左行，B靠右行”的非纳什均衡，交通事故发生，每个人都损失1，而不是任何一个纳什均衡。显然，在诸如交通问题这样的协调博弈中，如何协调人们达到一致预期，是每个人的利益所在，也是整个社会的利益所在。法律和社会规范就是这种协调预期的规则，帮助人们在多个纳什均衡中筛选一个特定的纳什均衡。社会规范是通过习惯、长期的交互博弈产生的行为规则，法律是立法机关制定的行为规则，但不论是法律还是社会规范，它们的功能都是协调预期。也正是在这个意义上，巴苏提出了他的“核心定理”：任何能够通过法律来实施的行为和结果，都可能通过社会规范来实施。就协调预期这一点而言，法律也好，社会规范也好，只要其所规定的行为是一个纳什均衡，就会得到人们的自觉遵守，也不存在优劣之分。在我国，交通法律规定靠右行，而英国的法律则规定靠左行。靠左和靠右本身并无优劣之分，而只是需要规则来协调大家的预期，筛选出一个均衡。法律和社会规范的核心作用就在于此。不过，从历史上来考察，许多交通规则一开始并不体现为法律，而是长期演化而来的。在欧洲大陆的早期，道路行走规范是非常地方化的，有些地方采用靠左走的习惯，有些地方采用靠右走的习惯，是不统一的。只是随着道路的增加和地区间交往的扩大，地方性的习惯才逐步演变为区域性的规范，然后再演变为全国性的规范。但直到19世纪前，道路规则也仅仅是作为规范而得到遵守，而不是作为交通法律而得到执行。现在欧洲大陆的靠右走的规则是在法国兴起的。在法国大革命以前，贵族的马车习惯上是靠左行的，因此，靠左行与“特权阶级”相联系，而靠右行被认为更为“民主”。在法国大革命中，作为一个革命的象征，规定所有的车都要靠右走。而随着拿破仑对欧洲大陆的征服，拿破仑将法国的规则带给了欧洲，也包括靠右行驶的规则。为什么社会规范要被法律替代呢？这是因为欧洲大陆一体化造成的。当共同体扩大的时候，原来不同的个别的国家规则之间就会发生冲突，就要让步于整体的共同规则。这就是经济的全球化导致的规则的统一化。也就是说，原本不会发生的博弈，现在要发生了，自然就会出现预期协调和规则选择的问题。文化冲突，无论是组织和组织之间的，还是国家和国家之间的，大部分不过是游戏规则——社会规范和法律的冲突，用博弈论的话来说，是一个均衡的选择问题。当来自具有不同的法律规则或者社会规范的社会的人们相互博弈时，如果每一方都按照自己原来的规则行事，冲突就不可避免。此时，为了达到纳什均衡的结果，一个办法是用其中的一个规则取代其他的规则，也就是所谓的“接轨”，如前面讲的欧洲大陆交通规则的演变所显示的。另一个办法是建立全新的规则，如中国人和德国人在一起交流时多数情况下使用英语，而不是中文，也不是德文。第三种办法是建立协调规则的规则。采用哪一种办法来解决冲突，要依赖于具体的环境，特别是规则所治理的行为的特征。另外，规则本身的“网络效应”意味着，在改变规则上流行的是少数服从多数的规则。我们中国人所讲的“入乡随俗”，实际上就是一个协调规则的社会规范。因为不同的“乡”有着不同的“俗”，如果来自不同“乡”的人到了一起，各按自己的“俗”行事，就没有办法达到一致预期，就会发生许多误解和冲突。“入乡随俗”就是到什么地方就按照那个地方的规则来行事。这种用来协调规则之间冲突的规则，在法律中被称为“冲突法”。国际私法中的很多规则，是用来解决这种不同规则之间的均衡筛选的。比如，一个中国人在英国被车撞了，应当按照英国法还是中国法来裁判呢？之所以说这是国际私法，是因为在民事规则中采用哪一个国家的规则，常常类似交通博弈中“靠左走还是靠右走”的问题。而在公法领域，则不是这么简单，采用哪个国家提出的规则常常意味着实际的利益分配。此时，尽管每个人都希望有一个统一的规则，但在统一于哪一个规则的问题上，会发生利益冲突，每个人都偏好于自己的规则。比如说在3G（第三代无线通信）问题上，每个国家都希望有一个统一的国际标准，但每个国家也都希望把本国企业生产的标准作为国际标准。这种情况类似于“胖子进门”的博弈。两个胖子要进一扇门，一次只能进一个人。每个人可以选择先走或者后走，如果都选择先走，谁也过不去，各损失1；如果都谦让，时间耽误了，也都损失1；如果一个选择先走，另一个选择后走，都可以进去。在这个博弃中，同样存在两个纳什均衡：A先走B后走，或者B先走A后走。但在不同的纳什均衡下，每个人的利益是不同的，先进的得到2，后进的得到1。在这两个均衡中，同样面临的问题是协调预期问题。一些社会规范和法律规则就是用来解决这种情况下的协调预期的。比如一个男士和一个女士走到门前，应该谁先进？西方的社会规范是女士优先，中国的传统上则是男士优先。这并不是说，西方规则就比中国的规则更为优越和文明，大多数规则不存在谁比谁高明的问题，因为总体的支付没有改变，两个人合作的效用仍然是总和为3。很多规范也是类似的，比如一个老人和一个年轻人应该谁先进门？应当老人先进，这是“尊老”；一个年轻人和一个小孩子一起，应该小孩子先进，这是“爱幼”。老师和学生谁先进？老师先进，是“尊师”。这些基本的社会规范就是告诉我们遇到冲突的时候，应该怎么办。但有了规则，在实施的时候仍然会遇到不能辨认的问题。比如老师和学生遇到一起，假定老师知道学生是学生，但学生并不知道和他一起进门的是老师，学生就可能会抢着进门，两人就会撞在一起，老师可能会很生气，以为学生不懂礼貌。这意味着，协调预期不仅需要规则，而且需要信息。这时候，社会就会发展出另外的规范，；比如不同身份的人穿不同的服饰。服饰可以作为一种标志，告诉别人你的身份，从而帮助人们协调预期。这也是为什么服饰在陌生人之间比熟人之间更重要的原因。总之，无论是社会规范，还是法律，第一个重要的功能就是协调预期。当许多社会行为的博弈存在着多重均衡的时候，规则帮助人们形成一致的预期，从而不至于导致社会共同体犯预期上的错误；当存在着不同的支付结构的时候，还提供了如何解决矛盾、冲突的规则，赋予哪一方一个优先权。不过，从另一个方面来说，法律和社会规范是不同的，社会规范的演进是非常缓慢的，而法律则可以得到比较快的制定和实施。中国的20年改革开放的法治化过程，就是一个典型的例子。